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El asunto era
bien difícil. Cuando redactamos el texto del artículo
40 del Decreto 1543 de 1997 reglamentario de vih y sida sabíamos
que lo iban a demandar y efectivamente, mas tardó en salir
cuando Juan Carlos Galindo Vacha y Alejandro Venegas Franco lo hicieron,
con argumentos que defendían los intereses de las compañías
aseguradoras y de la medicina prepagada.
El texto del
artículo dice:
"Prohibición de Pruebas Diagnósticas para
la Cobertura de Servicios: Por ser la salud un bien de interés
público y un derecho fundamental, las entidades de medicina
prepagada, aseguradoras, promotoras o prestadoras de servicios de
salud, sean públicas o privadas, no podrán exigir
pruebas diagnósticas de laboratorio para el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (vih) como requisito para acceder a la cobertura respectiva
de protección. La condición de persona infectada por
no corresponder a la noción de enferma, no podrá considerarse
como una condición patológica preexistente, tampoco
se podrán incluir cláusulas de exclusión."
Los demandantes
argumentaron que no se podía dar trato igual a las Empresas
Promotoras y Prestadoras de Salud que prestan un plan obligatorio
de salud como servicio público esencial, y a las aseguradoras
y medicina prepagada cuyos servicios constituyen un sistema voluntario
de salud, regido por el derecho privado, siendo por ello diferentes.
A favor de estos argumentos también se presentaron Salud
Colmena y Cafesalud.
Los Ministerios
de Justicia, de Comunicaciones y de Salud se opusieron a los demandantes
argumentando que el artículo corresponde a la obligación
constitucional de proteger a las personas que viven con vih o con
sida y las empresas aseguradoras y prepagas prestan un servicio
público como lo es la salud. El bien común prevalece
a los intereses particulares y la libertad de empresa tiene una
función social. El Ministerio de Salud fue mas allá
al decir: "El acto acusado no pretende imponer novedosas condiciones
a la gestión aseguradora, pero sí impedir que utilice
su status de privilegio para colocar a sus clientes en la situación
humillante de practicarse una prueba para determinar si es portador
del virus, y por consiguiente, si puede o no acceder a los servicios
ofrecidos por la compañía. La sola exigencia de ese
tipo de pruebas somete a tratamiento degradante a quienes solicitan
tales servicios; es abiertamente discriminatoria y vulnera los derechos
y libertades de los asociados por la potísima razón
de que esa prueba es estrictamente voluntaria".
Dentro del trámite
de esta clase de procesos cualquier persona puede presentarse y
exponer su punto de vista y así lo hicimos la Liga Colombiana
de Lucha Contra El Sida y el suscrito (German Rincón) a favor
del artículo.
El Consejo de
Estado luego de varias audiencias dio una luz muy importante en
el tema en nuestro país y también en el ámbito
internacional al fijar derroteros claros y definitivos. Confirmó
que la intervención en la medicina prepagada no es una simple
revisión de procesos económicos por tratarse del servicio
público de salud y además captar dineros del público.
El ejercicio
de la medicina implica riesgos sociales que justifican la inspección
y vigilancia del Estado y la modalidad de prepago con mas veras
ya que existe el riesgo de que la persona pague la tarifa pero no
pueda acceder al servicio por ejemplo si entra en crisis la entidad,
es decir, hay un riesgo mas alto que cuando la persona cancela el
servicio ya prestado, además éstas compañías
son depositarias de la confianza pública.
El Estado tiene
pleno control y vigilancia de las actividades financiera, aseguradora
y bursátil y es por autorización de éste que
pueden funcionar las mismas, siendo su actividad de interés
público, por ello su desarrollo debe proteger los intereses
de las personas usuarias de los servicios que prestan. No obstante
ser empresas privadas con ánimo de lucro están sometidas
a vigilancia y control en razón de la actividad que desarrollan.
El objetivo
económico que desarrollan las aseguradoras y prepagas no
es ordinario, reviste un manejo especial debido a que hacen parte
del servicio público de la salud y por ello corresponde al
Estado la regulación, inspección, vigilancia y control.
El derecho a la libertad económica de estas empresas se interpreta
en forma armónica con la intervención del Estado en
las profesiones, en el servicio de salud y los dineros captados
del público.
La ley 100 de
1993 estableció el principio de solidaridad como garantía
de protección a todas las personas sin discriminación.
Por ello existe el deber de ayuda mutua entre las personas, las
comunidades y los sectores económicos "bajo el principio
del mas fuerte hacia el mas débil" y así lo estableció
el artículo demandado. Con ésta legislación
también se asegura el cumplimiento de los derechos humanos
a nivel nacional y los tratados internacional que en el tema han
sido aprobados por nuestro país.
Finalmente el
Consejo de Estado reafirmó que la prohibición de practicar
las pruebas por parte de compañías aseguradoras y
prepagas se inspira en la protección a la dignidad humana,
el derecho a la igualdad, además protege la autonomía
y el consentimiento de la persona quien decide si se hace o no la
prueba.
Con ésta
sentencia del Máximo Tribunal queda claro que ninguna compañía
aseguradora, ni medicina prepagada puede pedir la prueba de vih
para tomar estas pólizas, como tampoco negar los servicios
por este hecho. Si le llega a ocurrir a usted esto, puede presentar
una acción de tutela para acceder rápidamente al servicio
de salud o un proceso ordinario para el pago de los seguros.
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Derechos Humanos
