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En múltiples
oportunidades tanto las personas del grupo de salud, como los y
las pacientes o usuarios o clientes -conforme el nuevo concepto
de salud empresarial desarrollado con la ley 100- y también
los jueces han creído que prestar el servicio de salud, realizar
exámenes y entregar medicamentos es la forma como se hace
efectivo el derecho a la salud y a la vida de las personas. Incluso
en algunas oportunidades los jueces han negado casos para entrega
de nuevos medicamentos y/o procedimientos, considerando que la persona
está siendo atendida junto con sus enfermedades oportunistas
y el hecho de no entregar determinados medicamentos o negar procedimiento
no constituye vulneración.
Nuestra Corte
Constitucional hace unos días se pronunció con relación
a este tema frente a un caso de una persona que requería
el viagra® (sildenafilo) y fijo derroteros importantes a nivel
jurisprudencial que pueden aplicarse a muchos casos, entre ellos
los relacionados con el vih o con el sida.
Aníbal* con 43 años de edad tiene un diagnóstico
de neuropatía diabética que a su vez lo ha conducido
a una trastorno de la potencia sexual. El médico tratante
le formuló viagra® de 50 mg y la EPS se negó a
entregarlo debido a que no estaba dentro del listado del POS (Plan
obligatorio de salud que constituye el paquete de servicios, medicamentos
y tratamientos que por ley deben otorgar las entidades prestadoras
de salud a sus pacientes, usuarios o clientes).
Aníbal
presentó una acción de tutela (Yanira hacer link con
cartilla tutela) considerando que se estaba atentando contra su
derecho a la salud ya que la droga no solamente le ayudaría
a la disfunción sexual, sino también le superaría
los problemas psicológicos surgidos por su afección.
El Juez negó
la tutela por considerar que la vida del paciente no estaba en juego
por la no entrega de éste medicamento.
Como todas las
tutelas esta fue remitida a la Corte Constitucional para la eventual
revisión y dicha Corporación decidió estudiar
nuevamente el asunto haciendo las anotaciones que se expresan a
continuación.
El derecho a
la salud consagrado en nuestra Constitución Política
es integral, y no es solamente la mera existencia biológica,
esta relacionado también con desarrollar un proyecto de vida
ligado al principio de dignidad humana que en Colombia dejó
de ser un postulado literario para constituirse en base principal
de obligatorio respeto.
La dignidad
humana da luz a los derechos humanos, es esencial dentro de la Constitución
Política de 1991 y los tratados internacionales, y se estructura
en que "el ser humano es, en cuanto tal, único en relación
con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento
propio, diferencial y específico.." No hay lugar a hablar
de garantizar derechos humanos mientras que a alguna persona se
le condene a vivir en circunstancias inferiores en sus sistemas
físico y psicológico.
El derecho a
la vida conlleva el disfrute de la vida sexual que garantiza el
desarrollo de su personalidad. Si se niega una tutela en estas condiciones
sería condenar a la persona, negándole la protección
de sus derechos fundamentales.
Tampoco fue
aceptado que la disfunción eréctil no era una enfermedad
propiamente dicha, sino una consecuencia de otra, ya que ello equivale
a no proteger a quien por su enfermedad tenga secuelas como ceguera
o gangrena. Aunque no se pueda curar la causa principal, la protección
o amparo también se justifica para dar alivio a los efectos
colaterales.
El argumento
de no encontrarse un medicamento en el listado del POS tampoco tiene
aceptación ya que si bien es cierto es legal, la Constitución
es norma de normas y sobre ella ninguna puede encontrarse; por el
contrario todas las leyes, o reglamentos o decretos deben estar
de acuerdo con ella. Cuando las EPS niegan la entrega de medicamentos
que son esenciales al proceso de recuperación o rehabilitación
o curación necesarios para mantener la vida y la integridad
personal por este motivo amparadas en aplicar la ley, desconocen
los derechos fundamentales. En estos casos debe tenerse en cuenta
que la no entrega amenace los derechos fundamentales, que el medicamento
no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad que se
encuentre en el POS, que la persona no pueda pagar el valor del
medicamento y que haya sido formulado por el médico tratante
de la EPS.
Para cubrir
el desequilibrio que existe entre el contrato realizado entre el
Estado y las entidades que prestan servicios de salud al no tener
la obligación -al menos legal- de entregar medicamentos o
tratamientos fuera de formulario la jurisprudencia consideró
que le asiste a la entidad el derecho a pasarle la cuenta al Fondo
de Solidaridad y Garantía. (FOSYGA).
La Corte tuteló
los derechos de Aníbal ordenando a la EPS que en el término
de 48 horas le entregara el medicamento.
Este caso también
nos sirve para aclarar una realidad que ocurre con el equipo de
salud relacionada con circulares o recomendaciones hecha por las
entidades promotoras de salud y la forma como se debe formular,
o fijando criterios para ello. En esta tutela la EPS respondió
que los médicos "tienen orientaciones precisas, tanto
por la institución como por lo contemplado en la Ley 100
de cómo formular a los pacientes". Este argumento es
la mejor demostración de la "guerra del centavo"
para hacer viables financieramente las operaciones de estas entidades
de derecho privado y con ánimo de lucro, desconociendo los
derechos humanos contemplados en la Constitución y la autonomía
de las personas integrantes del grupo de salud.
La Corte ya
se pronunció manifestando que el médico que se niegue
a entregar al paciente o usuario o cliente una fórmula por
no cumplir con el mínimo de semanas de cotización
o por no estar en el POS debe ser denunciado ante el Tribunal de
Ética Médica (ver artículo: Deber del médico
de formular ...) (Yanira hacer link con este artículo ) y
podrá enfrentar demandas disciplinarias, penales y civiles
para obtener indemnización por los perjuicios que pudiese
llegar a causar. Los intereses económicos de las EPS deben
estar por debajo del deber de formular del médico.
Aníbal* es un nombre supuesto para proteger
la identidad del demandante.
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Derechos Humanos
